ส่วนที่ 6: การลงทุนและการระดมทุนระหว่างประเทศ

บทที่ 20 การลงทุนจากต่างประเทศในธุรกิจอสังหาฯ ไทย

ประเด็นกฎหมาย พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวแบ่งกิจการเป็นสามบัญชี การค้าที่ดินเป็นกิจการต้องห้าม ส่วนบริการหลายประเภทต้องขออนุญาต บริษัทที่คนต่างด้าวถือหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่งขึ้นไปเข้าข่ายคนต่างด้าวตามกฎหมายนี้ ขณะที่กฎหมายที่ดินมีเกณฑ์ตรวจการถือที่ดินของนิติบุคคลแยกต่างหาก สนธิสัญญาหรือการส่งเสริมการลงทุนอาจให้ช่องทางธุรกิจบางอย่าง แต่ไม่ได้แปลว่าถือที่ดินได้โดยอัตโนมัติ

สิ่งที่ผู้พัฒนาต้องทำ แยกวิเคราะห์ธุรกิจแต่ละกิจกรรม เช่น พัฒนาเพื่อขาย ให้เช่า บริหารโรงแรม และนายหน้า พร้อมตรวจว่าต้องมี Foreign Business License หรือ Certificate หรือไม่ ตรวจสัดส่วนหุ้น แหล่งเงินลงทุน และอำนาจควบคุมตามข้อเท็จจริง หุ้นบุริมสิทธิควรใช้เพื่อวัตถุประสงค์ทางการเงินที่แท้จริงและมีความเห็นทนายความ

ความเสี่ยงสำคัญ โครงสร้างที่ทำให้ผู้ถือหุ้นไทยไม่มีส่วนได้เสียจริง หรือให้สิทธิออกเสียงจนคนต่างด้าวควบคุมบริษัทที่ถือที่ดิน อาจถูกตรวจสอบในฐานะการถือแทนและขัดต่อกฎหมาย ผลที่อาจเกิดรวมถึงโทษอาญา ค่าปรับ คำสั่งเลิกกิจการ และการบังคับจำหน่ายที่ดิน ไม่ควรมองว่าโครงสร้างใดเป็นทางลัดในการถือที่ดิน

บทที่ 21 สิทธิประโยชน์ BOI สำหรับโครงการอสังหาฯ

ประเด็นกฎหมาย การพัฒนาอสังหาฯ เพื่อขายโดยทั่วไปไม่ใช่กิจการเป้าหมาย BOI แต่บางกิจการเฉพาะอาจได้รับการส่งเสริมตามประเภทและเงื่อนไขที่ใช้ขณะยื่น สิทธิประโยชน์อาจมีทั้งภาษี อากรเครื่องจักร การนำผู้ชำนาญการเข้ามา และการถือกรรมสิทธิ์ที่ดินเพื่อกิจการที่ได้รับการส่งเสริม สิทธิเหล่านี้ผูกกับโครงการ เงื่อนไข และการปฏิบัติตามบัตรส่งเสริม ไม่ใช่สิทธิทั่วไปของบริษัท

สิ่งที่ผู้พัฒนาต้องทำ ตรวจประเภทกิจการจากประกาศ BOI ฉบับปัจจุบันก่อนใส่ในแผนการเงิน แยกรายได้และบัญชีของกิจการที่ได้รับส่งเสริมกับกิจการอื่น ตั้งผู้รับผิดชอบการรายงาน เก็บหลักฐานการลงทุนและการจ้างงาน และขออนุมัติก่อนเปลี่ยนแปลงเงื่อนไข ควรให้ที่ปรึกษา BOI และทนายความตรวจก่อนทำธุรกรรมกับทรัพย์สินที่ได้สิทธิ

ความเสี่ยงสำคัญ การเพิกถอนสิทธิอาจทำให้ต้องชำระภาษีหรืออากรย้อนหลังพร้อมเงินเพิ่ม และกระทบสิทธิถือที่ดินหรือบุคลากรต่างชาติ การรวมรายได้ขายอสังหาฯ เข้ากับกิจการที่ได้รับส่งเสริมอาจทำให้สิทธิถูกปฏิเสธ ตารางสิทธิในเอกสารต้นฉบับไม่ควรนำไปใช้โดยไม่ตรวจประกาศล่าสุด

บทที่ 22 โครงสร้างการลงทุนข้ามพรมแดน (Cross-Border Investment Structures)

ประเด็นกฎหมาย เมื่อผู้ลงทุนถือผ่านบริษัทในต่างประเทศ ประเด็นที่ต้องตรวจคือกฎหมายไทยที่จำกัดการถือครองและธุรกิจ ภาษีของแต่ละประเทศ อนุสัญญาภาษีซ้อน หลักความเป็นเจ้าของผลประโยชน์ Principal Purpose Test, Substance, UBO, Transfer Pricing และกฎต่อต้านการเลี่ยงภาษีของประเทศผู้ถือหุ้น การเลือกเขตอำนาจควรพิจารณาจากเหตุผลทางธุรกิจ การกำกับดูแล ธนาคาร การรายงาน และความเสี่ยงด้านชื่อเสียง

สิ่งที่ผู้พัฒนาต้องทำ จัดทำแผนผังผู้ถือหุ้นจนถึงบุคคลธรรมดาที่เป็นผู้รับประโยชน์ บันทึกเหตุผลทางธุรกิจ เตรียมเอกสาร Tax Residence, การตัดสินใจจริง และบุคลากรที่สอดคล้องกับสถานที่จัดตั้ง ขอความเห็นจากทนายความและที่ปรึกษาภาษีทั้งไทยและต่างประเทศ ธุรกรรมในเครือต้องมีเอกสาร Arm’s Length และตรวจกฎ CFC ที่ใช้กับผู้ถือหุ้น

ความเสี่ยงสำคัญ บริษัทที่ไม่มีสาระทางเศรษฐกิจอาจถูกปฏิเสธสิทธิตามอนุสัญญา การปกปิดผู้รับประโยชน์เสี่ยงต่อ AML และการเปิดบัญชีธนาคาร โครงสร้างหลายชั้นมีต้นทุนและภาระรายงานสูง และไม่แก้ข้อจำกัดเรื่องที่ดินหรือการถือแทน การรายงานข้อมูลระหว่างประเทศทำให้ไม่ควรวางแผนบนสมมติฐานว่าข้อมูลจะไม่ถูกเปิดเผย

บทที่ 23 Joint Venture กับนักลงทุนต่างชาติ

ประเด็นกฎหมาย JV อาจทำเป็นบริษัทร่วมทุนหรือสัญญาร่วมกัน เอกสารสำคัญคือ JV Agreement และ Shareholders Agreement ประเด็นหลักคือการลงทุน Board, Reserved Matters, Funding Default, Deadlock, ROFR, Tag-Along, Drag-Along, Put/Call, การประเมินมูลค่า กฎหมายที่ใช้บังคับ และการระงับข้อพิพาท SHA ต้องสอดคล้องกับกฎหมายไทย ข้อบังคับบริษัท ข้อจำกัดต่างด้าว และเงื่อนไขธนาคาร

สิ่งที่ผู้พัฒนาต้องทำ กำหนด Business Plan และเงินที่แต่ละฝ่ายต้องใส่ให้ชัด ประเมินมูลค่าสินทรัพย์ที่นำมาลงทุนโดยอิสระ เขียนลำดับการแก้ Deadlock ตั้งแต่เจรจา ยกระดับ ไกล่เกลี่ย ไปจนถึงกลไกออกจากการร่วมทุน เลือกศาลหรืออนุญาโตตุลาการที่บังคับใช้ได้จริง และให้ทนายความด้านข้ามพรมแดนร่าง ไม่ควรใช้เอกสารตัวอย่างโดยไม่ปรับตามดีล

ความเสี่ยงสำคัญ Reserved Matters ที่กว้างเกินไปทำให้โครงการตัดสินใจไม่ได้ ส่วนกลไกซื้อขายหุ้นอาจเอื้อฝ่ายที่มีเงินมากกว่า การเพิ่มทุนฉุกเฉินเมื่อต้นทุนบานปลายมักเป็นจุดขัดแย้ง ค่าสิทธิแบรนด์และรายการกับบริษัทในเครือต้องเจรจาตามมูลค่าที่ตรวจสอบได้ สัดส่วนและอำนาจควบคุมต้องไม่เป็นการถือแทน

บทที่ 24 การระดมทุนจากนักลงทุนต่างประเทศ

ประเด็นกฎหมาย Private Placement กับกองทุนหรือนักลงทุนสถาบันต้องอาศัย Term Sheet, Subscription Agreement, คำรับรองของบริษัท และสิทธิคุ้มครองผู้ลงทุน เช่น Board Seat, Veto, Anti-Dilution, Pre-emptive Right, Liquidation Preference และ Exit Right การเสนอขายข้ามประเทศต้องตรวจกฎหลักทรัพย์ของประเทศนักลงทุน เช่น Regulation S หรือ Rule 144A กรณีเกี่ยวข้องกับสหรัฐฯ และต้องตรวจว่าสิทธิพิเศษบังคับใช้ได้ตามกฎหมายไทย

สิ่งที่ผู้พัฒนาต้องทำ ทำ Due Diligence ภายในก่อนรับคำรับรอง จัดข้อมูลการเงินและคดีความให้ตรงกัน เจรจาสิทธิของนักลงทุนให้เข้ากับเงื่อนไขธนาคาร เก็บหลักฐานการนำเงินเข้าประเทศ วัตถุประสงค์ และผู้โอนให้ถูกต้องตั้งแต่ต้น เพราะเกี่ยวข้องกับการส่งเงินกลับ เงินปันผลต้องผ่านมติ ภาษี และเอกสารครบ ควรให้ทนายความในเขตอำนาจที่เกี่ยวข้องตรวจเอกสาร

ความเสี่ยงสำคัญ Full-Ratchet หรือ Liquidation Preference ที่แรงเกินไปอาจกระทบผู้ก่อตั้งและรอบทุนถัดไป คำรับรองที่ไม่ตรงความจริงนำไปสู่การเรียกชดใช้ การโฆษณาต่อผู้ลงทุนทั่วไปอาจเข้าข่ายการเสนอขายที่ต้องได้รับอนุญาต สิทธิบางประเภทต้องออกแบบให้สอดคล้องกับกฎหมายบริษัทไทยและข้อจำกัดต่างด้าว

บทที่ 25 กฎหมายป้องกันการฟอกเงินและความโปร่งใส

ประเด็นกฎหมาย ธุรกิจที่รับเงินจากต่างประเทศมีความเสี่ยงด้านการฟอกเงิน แหล่งที่มาของเงิน และการคว่ำบาตร องค์กรต้องตรวจว่าตนเป็นผู้มีหน้าที่รายงานตามกฎหมายไทยหรือไม่ แม้ไม่เข้าข่าย ธนาคารและคู่ค้าก็มักเรียกข้อมูล KYC, CDD, UBO และแหล่งเงิน มาตรการเพิ่มเติมใช้กับลูกค้าความเสี่ยงสูง เช่น PEP ผู้มาจากประเทศเสี่ยง หรือโครงสร้างซับซ้อน CRS และ FATCA เป็นการแลกเปลี่ยนข้อมูลที่กระทบผู้ลงทุน

สิ่งที่ผู้พัฒนาต้องทำ จัดทำนโยบาย AML ตามความเสี่ยง กำหนดเอกสารลูกค้า ตรวจ Sanctions และผู้เกี่ยวข้องก่อนรับเงิน ฝึกทีมขายให้รู้สัญญาณผิดปกติ มี Compliance Officer และช่องทางยกระดับ เก็บหลักฐานตามระยะเวลาที่กฎหมายกำหนด เมื่อมีข้อสงสัยให้ปรึกษาผู้เชี่ยวชาญก่อนดำเนินการ และห้ามเปิดเผยให้ลูกค้ารู้ว่ามีการรายงานหากกฎหมายห้าม

ความเสี่ยงสำคัญ ความเสี่ยงคือรับเงินจากแหล่งผิดกฎหมาย ธนาคารปฏิเสธธุรกรรม ถูกยึดอายัดทรัพย์ และถูกดำเนินคดี สัญญาณเช่น เปลี่ยนผู้ซื้อกะทันหัน โอนเงินจากหลายแหล่ง หรือไม่สามารถอธิบายแหล่งเงินต้องได้รับการตรวจ การใช้ผู้ถือชื่อแทนยังเพิ่มความเสี่ยงด้าน AML ระยะเวลารายงานและโทษต้องตรวจกฎหมายปัจจุบัน